AVANÇOS

Marco histórico do Direito Internacional, a Convenção sobre os Direitos da Criança trouxe para o contexto jurídico mundial a idéia da proteção integral ao menor. Promulgada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em novembro de 1989 e ratificada pelo Brasil em setembro do ano seguinte, esta Convenção veio a assegurar uma série de diretrizes para que fosse dado o devido valor às crianças e adolescentes de todos os lugares. De maneira a propiciar-lhes condições dignas de desenvolvimento sob todos os seus aspectos. Sendo este seu grande avanço: o reconhecimento da criança como um sujeito de direitos.
No que se refere ao tema da pedofilia esta convenção seguindo a linha da proteção integral “determinou” no seu artigo 19 o tratamento a ser seguido pelos seus signatários quando o assunto fosse a violência contra o menor:

“1. Os Estados Partes adotarão todas as medidas legislativas, administrativas, sociais e educacionais apropriadas para proteger a criança contra todas as formas de violência física ou mental, abuso ou tratamento negligente, maus tratos ou exploração, inclusive abuso sexual, enquanto a criança estiver sob a custódia dos pais, do representante legal ou de qualquer outra pessoa responsável por ela.

2. Essas medidas de proteção deveriam incluir, conforme apropriado, procedimentos eficazes para a elaboração de programas sociais capazes de proporcionar uma assistência adequada à criança e às pessoas encarregadas de seu cuidado, bem como para outras formas de prevenção, para a identificação, notificação, transferência a uma instituição, investigação, tratamento e acompanhamento posterior dos casos acima mencionados de maus tratos à criança e, conforme o caso, para a intervenção judiciária.”

Essa orientação se apresenta como uma resposta ao aumento progressivo das ações violentas contra o menor, de modo a indicar o rumo que deve ser seguido para que as ações tomadas se tornem mais eficazes na tutela dos direitos fundamentais do ser humano em seus primeiros anos de vida, momento em que sua dependência em relação aos órgãos governamentais é inqüestionável.
É a partir desta Convenção e sua recepção maciça pelos países envolvidos que ocorreu a mudança globalizada na consciência jurídica em torno dos direitos do menor, colocando-o como um sujeito de direitos que em decorrência de sua hipossuficiência necessita de medidas protetivas que não permitam que seu desenvolvimento sofra qualquer tipo de restrição.
Um ano antes da realização da assembléia geral que deu origem à Convenção sobre os Direitos da Criança a Carta Magna brasileira estava envolvida por grandes avanços jurídicos com relação aos direitos fundamentais, trazendo consigo o novo conceito da criança como sujeito de direito, e muito mais que isso, colocando-a como sujeito preferencial de direitos, demonstrando a especialidade característica do menor. O artigo 227 em seu caput revela essa preferência ao determinar que:
“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

Tamanha a importância dada pela Carta que além de garantir a prioridade de proteção aos menores, incumbiu a todos – família, sociedade e Estado – o dever de garantir à criança o usufruto de seus direitos.
No decorrer do dispositivo citado são indicadas diversas formas de atuação com vistas a concretizar a proteção prevista no caput, no entanto, de maior relevância para o tema que é discutido no presente estudo tem-se o §4º do referido artigo com a ordem enérgica de que “a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente”.
Como reflexo da Constituição Cidadã e da Convenção sobre os Direitos da Criança o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA traz em seu bojo a doutrina da proteção integral ao menor, considerando este não mais como objeto de direito como fazia o Código de Menores de 79 – que tinha como orientação a doutrina da situação irregular – e sim como um sujeito de direitos, adequando-se dessa forma ao proposto pela Carta Magna.

Dessa forma:

“A Lei estabelece a proteção integral às crianças e adolescentes brasileiros, regulamentando o artigo 227 da Constituição Federal de 1988. A grande mudança de enfoque é que, anteriormente, no Código de Menores, vigorava a doutrina da situação irregular, pela qual o menino de rua, a menina explorada sexualmente, a criança trabalhando no lixão, o adolescente infrator, o menino vítima de agressões e tortura, entre outras situações, estavam em situação irregular e deveriam ser "objeto" de intervenção dos adultos e do Estado, já que não eram considerados "sujeitos de direitos". Com o ECA, nessas situações acima descritas, quem está irregular é a família, o Estado e toda a sociedade que não garantiram a proteção integral às crianças e aos adolescentes, colocando- os a salvo de qualquer violação de seus direitos fundamentais.”



No entanto, as constantes mudanças nas ações criminosas, as variações nas formas de vitimização da criança e do adolescente, são fatores que colaboram para o surgimento de lacunas a serem preenchidas pelo legislador.
Atualmente a proteção frente aos abusos sexuais contra menores prevista no ECA é a que consta nos artigos 240 e 241:
“Art. 240. Produzir ou dirigir representação teatral, televisiva, cinematográfica, atividade fotográfica ou de qualquer outro meio visual, utilizando-se de criança ou adolescente em cena pornográfica, de sexo explícito ou vexatória:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

§ 1o Incorre na mesma pena quem, nas condições referidas neste artigo, contracena com criança ou adolescente.

§ 2o A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos

I - se o agente comete o crime no exercício de cargo ou função;

II - se o agente comete o crime com o fim de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial.

Art. 241. Apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar, por qualquer meio de comunicação, inclusive rede mundial de computadores ou internet, fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente:

Pena - reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

§ 1o Incorre na mesma pena quem:

I - agencia, autoriza, facilita ou, de qualquer modo, intermedeia a participação de criança ou adolescente em produção referida neste artigo;

II - assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens produzidas na forma do caput deste artigo;

III - assegura, por qualquer meio, o acesso, na rede mundial de computadores ou internet, das fotografias, cenas ou imagens produzidas na forma do caput deste artigo.

§ 2o A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos

I - se o agente comete o crime prevalecendo-se do exercício de cargo ou função;

II - se o agente comete o crime com o fim de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial.”

Como se nota, os artigos estão destinados ao combate à pornografia infantil, deixando para o Código Penal o combate à violência sexual decorrente de outros atos que não a pornografia. Neste momento surge a primeira falha do Estatuto. Pois embora o Código Penal consiga abarcar muitas das atuações pedófilas, não possuí no seu conteúdo a realidade do bem jurídico tutelado quando se trata de uma criança ou adolescente, visto que o único instrumento que ameniza esta diferença consta na presunção de violência quando a vítima do crime é menor de 14 anos (artigo 224 do CP).
O Código Penal serve, na realidade, como um manual de analogias quando se trata de pedofilia, visto que esta não possui um tipo penal específico. O que ocorre é a utilização dos artigos 213 (estupro) e 214 (atentado violento ao pudor) de modo analógico para definir condutas relacionadas à pedofilia e a qualificação destas condutas em decorrência da presunção de violência.
Vale lembrar que esses crimes aos quais a pedofilia é relacionada constam no rol dos crimes hediondos, em conformidade com a lei 8.072/90. Desta forma o pedófilo que for indiciado por esse crime responderá por ele sem direito a fiança e se condenado deverá iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, dentre outras restrições. Esse entendimento quanto à forma presumida também ser considerada como crime hediondo é recente, tendo em vista que o entendimento doutrinário era majoritário em sentido contrário e somente com a decisão do STF é que foi concebido dessa maneira .

Contrário à presunção de violência, mas indo de acordo com a necessidade de proteção ao menor, Celso Delmanto (1998, p. 409) diz que:

“[...] embora inadmissível a presunção de violência, não pode o Direito Penal deixar de proteger os menores de 14 anos. É por isso que o legislador deveria, com a máxima urgência, reformular não só este art. 224, mas todos os crimes sexuais previstos no CP, para adequar a antiga Parte Especial ao moderno Direito Penal[...]”

Outra situação na qual o ECA foi omisso deixando a responsabilidade de punir por conta do Código Penal e que também está ligada à pedofilia é a relativa à prostituição infantil e o tráfico de menores com fins sexuais. Estes atos acabam tendo que ser combatidos por meio dos artigos previstos no capítulo V que diz respeito ao lenocínio e o tráfico de pessoas.

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